COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N.° 403/2007

Comentário ao Acórdão de Tribunal Constitucional N.° 403/2007

Processo N.° 535/04

O Acórdão em análise versa sobre uma realidades trágica e inquietante da violação de autodeterminação sexual de duas menores perpetrado por um senhor de 62 anos de idade que usufruía dum mini poder económico, e com este, tencionava garantir o silêncio dos familiares, evitando assim uma queixa por parte deles e, concomitantemente, os seus consentimentos relativamente ao ato criminoso.

Ora colocou-se o problema na esfera da fiscalização concreta da constitucionalidade (…porque deu-se nos «feitos submetidos a julgamento», no processo em curso em tribunal, incidentalmente, não a título principal), servindo do artigo 70/1, b) da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, solicitando deste modo a apreciação da constitucionalidade das normas dos artigos 113°, n° 6 e 178°, n° 4 ambos do Código Penal, doravante CP, por suposto atropelo aos artigos 25°, n° 1, 26°, n° 1 e 29 da Constituição da República Portuguesa, em diante CRP.

Feita uma leitura atenta de todos os factos apresentados e de toda a fundamentação nos dois sentidos, muito não se oferece a dizer sobre este acórdão que considero ser extenso e completo, se quiser: «não tem muito sentido pintar acima do já pintado ou embelezar o belo». Verifica-se que tanto do lado do arguido, assim como do ministério público havia indícios fortes que inculcavam a reconhecer a veracidade das várias formas de interpretar a lei. Alguns argumentos utilizados chegam a ser muito convincentes, não só pelas suas redações, mas também pela ampla consulta da doutrina e jurisprudência o que, ao cabo e ao resto, serviram de mecanismos de balizamento do entendimento do Tribunal Constitucional.

A abordagem que propomos fazer sobre o supra referido acórdão passa necessariamente por: 1-Sumário, 1.1-Recenseamento dos argumentos de peso de ambas as partes, 2-Descortinar o enigma sobre quem visa defender altruistamente os interesse das menores in caso e 3-Posicionamento Pró ou contra o tribunal constitucional e a respetiva conclusão.

1-                  Sumário

Após a comunicação feita pela comissão de proteção de crianças e jovens de Oliveira de Azeméis ao representante do ministério público da mesma comarca de Albergaria-a-Velha, este último, resolveu instaurar procedimento criminal contra o denunciado nos termos do artigo 178°/4 do Código Penal, acusando assim o arguido de praticar os crime de abuso sexual de crianças previsto e punido pelo artigo 172º/2 CP-em relação a menor A., e de crime de atos sexuais com adolescentes, também previsto e punido pelo artigo 174º CP-em relação a menor B.

A intervenção do Ministério Público simboliza a obrigação constitucional da sociedade, em geral e do estado, em particular em proteger as crianças (artigo 69 de CRP) e doutro lado reitera a importância do ministério público na defesa de interesses dos menores, de acordo com o plasmando no artigo 3º /1, a) do Estatuto do Ministério Público. Terminado o inquérito, em 7 de maio de 2003, deduziu-se a acusação contra C (o arguido-violador) imputando-lhe a autoria material em concurso real de forma consumada e continuada de abuso sexual de crianças e de atos sexuais com adolescentes e contra D (a mãe da vítima A) imputando-lhe a autoria material, de forma consumada e continuada, de um crime de lenocínio de menores-art 176/3 e 177/1, a).

Não tendo existido o RAI (Requerimento para a Abertura da Instrução) o processo seguiu para julgamento onde antes do início da audiência os pais da menor B declararam ter desistidos da queixa contra o arguido C, da mesma forma veio a mãe da menor A, a declarar ter desistido da queixa contra o arguido C, face a não oposição do arguido e do representante do ministério público na altura, o Juiz Presidente do Tribunal Coletivo considerou válidas as desistências e declarou extinto o procedimento criminal contra o arguido C. No prosseguimento de julgamento apenas contra a arguida D, surgiu o acórdão de tribunal colectivo da comarca de Albergaria-a-Velha, de 29 de Setembro de 2003 que também absolveu a arguida por considerar não ter sido provados os factos integradores do crime de lenocínio por que vinha a ser acusada.

Na mesma esteira, e pouco tempo depois, foi designado o novo magistrado do ministério público para intervir no processo, a quem veio manifestar a sua inconformação com a extinção do procedimento criminal contra o arguido C e a validade das desistências, pelo que resolveu interpor o recurso para o tribunal de relação de Coimbra ao que veio a ser julgado procedente, revogando assim o despacho recorrido, por não ser admissível a desistência de queixa, devendo o julgamento prosseguir para a apreciação dos factos imputados ao arguido (cfr no acórdão do T R de Coimbra de 10 de Março de 2004 ).

Chegados aqui estamos em condições de passar para o ponto a seguir do comentário.

1.1-    Recenseamento dos argumentos de peso de ambas as partes.

Importa reflectir profundamente sobre a formulação das conclusões do Magistrado do MP que, de resto, dúvida não deixou, se não - confiramos:

▬ …no caso sub júdice, foi o Ministério Público que, depois de ter tido conhecimento dos factos em causa, através de uma participação da Comis­são de Protecção de Crianças e Jovens de Oliveira de Azeméis, deu início ao procedimento criminal contra o arguido C., ao abrigo da norma do artigo 178.°, n.º 4, do Código Penal, invocando o inte­resse das vítimas, menores de 16 anos, que ficaram ambas grávidas do arguido…

▬ Em momento algum do processo, os representantes legais das me­no­res ofendidas apresentaram queixa contra o arguido ou manifestaram vontade em fazê-lo, pelo que não tinham legitimidade para, no início da audiência do julgamento, desistirem da queixa contra o arguido.

▬ É que, nos termos do artigo 116.º, n.º 2, do Código Penal, só o quei­xoso, isto é, quem tenha legitimamente exercido o direito de queixa, pode desistir da queixa.

▬ Ora, tendo o presente processo sido iniciado, oficiosamente, pelo Ministério Público, no interesse das vítimas, o respectivo procedimento crimi­nal deixou de estar na disponibilidade das ofendidas ou dos seus representantes legais (cf., nesse sentido, o acórdão da Relação do Porto, de 31 de Janeiro de 2001, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXVI, tomo 1, p. 232).

▬ Mal andou, por conseguinte, o Tribunal colectivo, ao consi­derá‑las válidas e relevantes, declarando, em consequência, e sem mais, extinto o procedimento criminal contra o referido arguido, sem ter em atenção a forma como se tinha iniciado o processo e sem cuidar se tais desistências iam de en­contro aos interesses das menores ou se, pelo contrário, visavam outro tipo de interesses.

▬ Para além do mais, não se vê que o interesse das menores justifi­casse o passar uma esponja sobre o sucedido, uma vez que estamos perante uma situação clara de predominância do interesse do procedimento criminal sobre o do segredo, dado que a divulgação dos factos foi tão extensa, nomea­damente na comunicação social, que já não há, neste momento, intimidade al­guma a preservar ou danos acrescidos a evitar (Numa situação algo idêntica, vide o acórdão da Relação de Coimbra, de 26 de Fevereiro de 2003, no proc. n.° 3910/02, da 2.ª Secção, sendo relator o Desembargador Barreto do Carmo).

▬ Por outro lado, não deixa de ser chocante que o arguido, homem maduro, com 62 anos, pai de filhos, que exibia poder económico, não tenha sido submetido a julgamento pelos factos gravíssimos pelos quais se encon­trava suficientemente indiciado, apenas devido às desistências de queixa que, ilegitimamente, os representantes legais das menores apresentaram, sendo certo que, no caso da menor A., a sua representante legal foi a sua mãe, D., co‑arguida neste mesmo processo, acusada de um crime de lenocínio de menores, previsto e punido pelos artigos. 176.º, n.º 3, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.

▬ O Tribunal Colectivo interpretou, assim, em nosso entender, er­ro­neamente a lei e, devido a essa deficiente interpretação, violou, entre outros, os artigos 178.º, n.ºs 1 e 4, 116.º n.º 2, e 113.º, n.º 6, todos do Código Penal.”

Com a mesma profundeza reflitamos sobre as formulações de conclusões por parte do arguido, que, dentre vários fundamentos destacamos:

▬… Nunca o princípio da subordinação hierárquica poderá ser enten­dido no sentido de o Ministério Público poder, através do magistrado titular do processo, declarar, expressa e ponderadamente, em audiência de julgamento, que não se opõe à desistência de queixa e, volvidos alguns dias, vir esse mesmo corpo de Magistratura, pela mão de um Procurador substituto, declarar que não se conforma com a decisão do Colectivo que acolheu a sua própria promoção, num autêntico venire contra factum proprium, fazendo do processo um uso manifestamente reprovável, a configurar abuso de direito e litigância de má fé.

▬ Com uma tal interpretação, as normas dos artigos 2.º, n.º 2, 68.º, n.º 1, e 76.º, n.ºs 1 e 3, do Estatuto do Ministério Público e do artigo 401.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal seriam materialmente inconstitucionais, por violação do artigo 219.º da CRP.

▬ Aquela previsão legal foi estabelecida para os casos em que o Mi­nisté­rio Público, tendo conhecimento da prática do ilícito sobre menor de 16 anos, porventura antes mesmo dos progenitores, e perante a gravidade da situa­ção, dá início ao procedimento por forma a, em tempo útil, fazer a recolha de provas ou indícios que, com o decorrer do tempo ou a acção humana, corriam o risco de se perder, por entender que o interesse da vítima o impõe.

▬ Mas isso não significa que se tenha afastado a possibilidade de a ví­tima, ou os seus legais representantes, decidirem o que é mais relevante para o interesse daquela: se o prosseguimento da acção penal, se o recato e esqueci­mento que melhor se atingem sem ela.

▬ Não é inaceitável que os progenitores, titulares e em pleno exercício do direito de queixa, venham pôr termo ao procedimento criminal por entende­rem que essa é a atitude que melhor defende os interesses do menor, que justi­ficaram a natureza semi‑pública deste tipo de crimes, e o Ministério Público, teimosamente, os procure contrariar, insistindo no seu prosseguimento movido por razões ou interesses que podem não coincidir com o das vítimas.

▬ Um tal entendimento redundaria na inconstitucionalidade material dos artigos 113.º, n.º 6, e 178.º, n.º 4, do Código Penal, por violação do dis­posto nos artigos 25.º, n.º 1, e 26.º n.º 1, da Constituição da República Portu­guesa.”

2-         Descortinar o enigma sobre quem visa defender altruistamente os interesse das menores.

Imbuído pelos fundamentos acima recenseados, cumpri-nos o dever de, numa forma cabal, dessecar entre: I- o desacerto detetado na fundamentação de ambas partes, II- melhor salvaguarda dos interesses das menores e III- a respetiva omissão na reclamação de prosseguimento do procedimento criminal contra a arguida D, por parte do novo magistrado designado para o processo.

I

Da parte do Ministério Público consideramos desacertado a postura do primeiro magistrado que encarregou do processo na medida em que consentiu a validade das desistências de queixas por parte dos representantes legais pactuando ostensivamente com a impunidade, pese embora a posição de ministério público veio a ser afirmado pelo segundo magistrado o que em certa medida mexe com a segurança jurídica e a certeza jurídica, uma vez que, sempre que para o processo seja nomeado o novo magistrado corre-se o risco de interposição do recurso, contudo com isso não se advoga a passividade perante as atitudes incorretas dos antecessores.

Da parte do arguido, não nos parece sindicável o facto de ter depositado a total confiança na natureza semipúblico do crime, por achar que por ser assim já ilegítima a intervenção do ministério público, na verdade se isso fosse certeiro estaria a abrir uma enorme válvula escapatória aos agentes do crime, na justa medida em que se limitariam a rezar para que haja a desistência para saírem ilibados do processo. É notório que existem enésimos circunstancialismos que motivam a rápida desistência dos representantes legais que se prendem com subornos, cansaços ou falta de paciência para aturar as maratonas processuais e receios da má aplicação do direito que acarretará o pagamento das custas judiciais.

Para terminar, lembra Maia Gonçalves que no ratio legis da norma em questão está uma preocupação no sentido de reforçar a proteção do menor, atenta a sua especial vulnerabilidade e a falta de proteção familiar. Ora se a finalidade da norma é proteger menor da carência de proteção familiar, ou seja de quem teria o direito da queixa, não se compreenderá que se deixe ficar a ação penal dependente dessa queixa que se quis suprir. Daí a imperiosa necessidade da intervenção do Ministério Público na qualidade de defensor da legalidade e da justiça – valores que são nada mais-nada menos que a meta visada com a repartição da natureza dos crimes em três. No fundo faz mais sentido saltar um meio e atingir um fim do que garantir o cumprimento do meio obstaculizando a realização da justiça ou, melhor dizendo, do fim.

II

In casu, dúvidas não há que, o ministério público está em melhores condições de, na qualidade de um observador externo, avaliar descomprometidamente o impacto da violação e o constrangimento que causará na vida das menores, isto porque, ao contrário dos pais, não tem beneficiado de nenhum suborno, tem é um interesse reflexo em defender a legalidade e o cumprimento do castigo determinado pela conduta criminosa, evitando desse jeito uma situação que se encaminhava para a impunidade.   

Repare que ficou patente que a mãe da menor A, só quis retirar a queixa dadas especiais relações com agente da prática do crime, ao que tudo indica o agente terá com ela estabelecida uma relação duvidosa. Acresce a isso o facto de, durante, muito tempo o arguido foi pagador de todas as despesas mensais da mãe da menor A, sem contar que também foi co-arguida no mesmo processo não só pelo crime de lenocínio, mas também por ter facilitado o envolvimento do arguido e a sua filha, visto que consentiu que a filha pernoitasse em casa do mesmo. Perante este enrolado todo só há uma certeza: A mãe da vítima é uma dependente económica do arguido por isso está vendada para a dignidade da filha, interessa-lhe mais os benefícios pessoais, tem uma ideia viciada, a sua conduta é repugnante pelo que não se encontra em melhores condições para defender os interesses da filha.

III

O segundo magistrado, sem embargo do seu excelente trabalho que sustentou o recurso e que deu prosseguimento ao julgamento, omitiu o pedido de continuação do processo contra a arguida D (mãe da vítima A) que vinha sido indiciada como autora material, de forma consumada e continuada, de um crime de lenocínio de menores previsto e punido pelos atuais artigos 175/1 e 2, c). e art. 177/1, a). Imputamos esta responsabilidade ao magistrado, não ao tribunal, porque percebe-se que o princípio de dispositivo exige uma certa passividade dos tribunais, isto é ficam limitados às peças fornecidas pelas partes. Ora a parte que devia aqui impulsionar o processo nesse sentido é o ministério público, pois tem a responsabilidade de garantir que o sistema funcione no sentido de a justiça penal ter a intervenção (Cfr no art.219 º da CRP).

Recordamos que a arguida foi ilibada com fundamento na falta de prova, ora essas provas podiam ser conseguidas pelo magistrado bastando um mínimo de esforço: primeiro por via de consentimento da arguida para que a sua filha pernoitasse na casa do arguido, segundo por benefícios que auferia do arguido. Em suma esta mãe incumpriu os seus deveres fundamentais plasmados nos artigos 36/5 e 67/1, in fine da CRP.

Em nosso entender podia-se levantar ainda a questão sobre o trabalho infantil ao que a menor estava sujeita, pelas limpezas à casa do arguido, salientando que, inclusive, constitui uma violação constitucional flagrante segundo o artigo 69/3 da CRP. Contudo temos a consciência que sobre esta questão o processo não ia longe porque, rapidamente, podia ser encobertada com a ideia de solidariedade e da ajuda dos mais novos aos mais velhos, ainda mais que quem auferia dos benefícios não era a menor (ou se for era só reflexamente), mas sim a mãe.   

3-           Posicionamento Pró ou contra o tribunal constitucional e a respetiva conclusão.

Há que pôr acento tônico em três pontos que achamos ser a alma da vitória do tribunal constitucional que são:

a)      Põe cobro a estagnação do processo e consequentes adiamentos do julgamento originado pelas interposições dos recursos e esgotou a possibilidade de recurso no referido processo, pelo menos a nível interno.

b)      Evitou o arquivamento do processo e consequente extinção do processo-crime que daria azo a uma situação de impunidade imunda.

c)      Opção pela reafirmação da importância do princípio da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1 da CRP, implicitamente decalcado da concordância que o mesmo deu sobre a constitucionalidade das normas dos artigos 113, nº 6 e 178/4 do código penal. Isto porque fixou a interpretação no sentido de: ….Iniciado o procedimento criminal pelo Ministério Público por crime de abuso sexual de crianças e de atos sexuais com adolescentes, independentemente de queixa das ofendidas ou seus representantes legais …… tal era imposto pelo interesse das vítimas, a posterior oposição destas ou dos seus representantes legais não é suficiente, por si só, para determinar a cessação do procedimento.

Em jeito de conclusão, parafrasear o Professor Jorge Miranda, os órgãos de fiscalização da constitucionalidade devem raciocinar não tanto em juízos lógico-formais quanto em juízos valorativos, procurando soluções constitucionalmente corretas, descendo ao fundo das coisas e não se contentando com as aparências. Nunca estará em causa apreciar a oportunidade política desta ou daquela lei ou a sua maior ou menor bondade para o interesse público. Estará ou poderá estar em causa a correspondência de fins, a harmonização de valores, a inserção nos critérios constitucionais.

Por tudo até aqui sufragado a conclusão não podia ter sido outra se não concordância com o Tribunal constitucional, que considero estar, desta e mais uma vez, ao mais alto nível, funcionando como o barómetro do sistema e assumindo uma posição exemplar e irrepreensível ao negar provimento a um recurso que mais não visava se não: criar dúvidas na consciência do julgador, protelar o desfecho do caso e a consequente condenação do arguido pelos crimes que cometeu. 

                    DONE BY: Ricardo Vicente Lima da Costa e Silva.